2012年03月12日 16:24 本文来源于 财新网

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几种可以不通知家属的特殊排除条款，是国家安全、反贪部门从办案需要出发，而进行的部门观念立法

【专题】2012全国两会特别报道 
　　【财新网】（记者 叶逗逗 王和岩）有关“秘密拘捕”的条文，在此次刑诉法修改过程中争议最大。2011年8月，草案第一次上常委会审议之后，对涉及“秘密拘捕”条文的质疑声不断，这些条文甚至被律师界和法学界人士称为“恶法条文”。直到此次三审前夕，知情人士还告诉财新记者，这些条文尚在变动中。

“秘密拘捕”的条文涉及到三种强制措施，分别是指定居所监视居住、拘留和逮捕。现行《刑事诉讼法》对拘留和逮捕的规定为，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被拘留、逮捕人的家属或者他的所在单位。

因为法律并没有对“有碍侦查”、“无法通知”进行界定，所以司法实践中，不通知经常被滥用。

此次修法的第一次审议稿规定，增加规定了“指定居所监视居住”的内容。草案规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大的贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行。

对于拘留或者逮捕，则规定：除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当予以通知。

草案公开征求意见以后，激起广泛的质疑，人们一是担心“无法通知”、“有碍侦查”仍然界定不清，二是认为明确的三种犯罪之后的“等”字，司法实践中容易成为“口袋”被扩大适用。

第二次审议稿较第一次有了一些修改。在指定居所监视居住和拘留中，增加规定：“有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被监视居住人（被拘留人）的家属”。在逮捕措施上，删除了“有碍侦查”的情形，只有“无法通知”的例外。

第三次审议稿更进一步，除了逮捕措施以外，指定居所监视居住的，也取消了“有碍侦查”的例外规定，只保留了“无法通知”的条件。在拘留措施上，“有碍侦查”的情形只限定在涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪两种犯罪中，删除了“等严重犯罪”的规定。

但是这样的修改，仍然遭到一些质疑。全国政协委员、四川鼎立律师事务所律师施杰指出，在现代信息社会，无法通知的情形几乎没有。他建议，应将通知范围扩大到亲友，及时通知亲友才能启动聘请律师程序，才能实现被拘留人的辩护权，不通知实际上是侵犯了公民的辩护权这一宪法权利。

律师陈有西则批评道，这几种可以不通知家属的特殊排除条款，明显是国家安全、反贪部门出于办案需要而实行的“部门立法”，“密捕”是现代法治国家严格禁止的。

实际上，为一般民众所忽视的、但更为要害的问题涉及“指定居所监视居住”。很多学者和律师担心，这一措施极有可能沦为“变相羁押”，甚至将过去很多不合法的做法“合法化”。中国政法大学教授卞建林认为，拘留、逮捕后要第一时间押送看守所，是为了杜绝在看守所外面办案，防止刑讯逼供。一旦有了“指定居所监视居住”，上述制约就失去了作用。

还有观点认为，这一规定，有可能是给实践中引起广泛争议的“双规”、“双指”等办案措施（一般为纪检监察机关适用，有时候与检察机关联合办案时也会使用）提供“合法化依据”