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津高法〔2015〕52号

    一、侵害外观设计专利权纠纷案件审理思路

（一）审查原告的主体资格及权利状态。即：原告是否为专利权人或专利实施许可合同中的被许可人，原告主张的外观设计专利权是否处于有效状态。

（二）确定外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权保护范围以表示在图片或者照片中的产品的外观设计为准。外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及其行政诉讼程序中的意见陈述、应国务院专利行政部门的要求在专利申请程序中提交的样品或者模型等，可以用于解释外观设计专利权的保护范围。

（三）审查被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围。其判断方法为：整体观察、综合判断。即被诉侵权设计采用了与专利外观设计相同或者相近似的外观设计时，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权保护范围。

（四）审查被告是否实施了原告主张的侵权行为。即：被告是否为生产经营目的制造、许诺销售、销售和进口外观设计专利产品。

（五）审查被告抗辩理由是否成立。被告在抗辩时，提出的不侵权抗辩、不视为侵权抗辩、现有设计1抗辩、合法来源抗辩如果成立，则其抗辩理由成立。

（六）确定被告应承担的民事责任。侵害外观设计专利权的民事责任承担方式主要是停止侵权和赔偿损失。

（七）被告向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告外观设计专利权无效的，人民法院应当依照法律及司法解释的规定，根据具体案情决定是否中止案件的审理。

二、原告诉讼主体资格和外观设计专利权状态的审查

（一）原告的诉讼主体资格

1、除专利权的共有人之间明确约定由部分专利权共有人提起诉讼外，专利权的全部共有人应当共同向人民法院提起侵害外观设计专利权诉讼。

2、专利实施许可合同中的被许可人作为利害关系人，可以向人民法院提起外观设计专利权侵权诉讼。其中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以向人民法院提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人在取得专利权人明确授权的情况下，可以向人民法院提起诉讼。

上述利害关系人提起诉讼时，应当提供专利实施许可合同。

3、专利权人的继承人或受让人、受赠人在提起诉讼时，应当提交记载上述权利转移事项的专利登记簿副本。

4、专利权人为公司的，在公司分立、合并、更名后提起诉讼时，应当提交记载上述权利转移事项的专利登记簿副本。

（二）外观设计专利权基本信息和权利状态

1、专利权的基本信息和权利状态一般记载在专利证书中，如果专利证书与专利登记簿不一致的，以专利登记簿为准。

2、在案件审理中，如果外观设计专利权发生了权利主体变更或者被告、第三人对专利权主体、权利有效状态提出异议，人民法院应当要求原告提交专利登记薄副本。

3、外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算。外观设计专利权因期限届满而终止。

三、外观设计专利权侵权判定

（一）外观设计专利权保护范围的确定

1、外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，简要说明应当包括外观设计的设计要点。外观设计专利公告授权文本中没有设计要点2的，专利权人可以提交书面材料，说明外观设计的独创部位及其设计内容。

2、（1）对于同一产品多项相似外观设计的合案申请被授权后，简要说明中应指定基本外观设计，该产品基本外观设计与其他相似外观设计均可以作为确定该产品外观设计专利权保护范围的依据。例如画有脸谱的扇面、带录音功能的签字笔。

（2）成套产品是指由两件以上（含两件）属于同一大类、各自独立的产品组成，各产品的构思相同，其中一件产品具有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合的使用价值的产品。成套产品外观设计的合案申请被授权后，该产品外观设计专利权保护范围可以由组成该成套产品的每一件产品的外观设计确定，也可以由该成套产品的整体外观设计确定。例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。

（3）组件产品是指由多个构件相结合构成的一件产品。对于组装关系唯一的组件产品，应当以该组件产品组合状态下的整体外观设计确定保护范围。例如由熨斗与底座组成的电熨斗。

对于组装关系不唯一的组件产品，应当以插接与拼接组件的所有单个构件的外观设计确定保护范围。例如积木、七巧板。

对于各构件之间无组装关系的组件产品，应当以所有单个构件的外观设计确定保护范围。例如扑克牌、国际象棋。

（4）变化状态产品是指在销售和使用时呈现不同状态的产品。变化状态产品以该专利产品变化状态图中的各种使用状态所示的外观设计作为确定该产品外观设计保护范围的依据。例翻盖手机。

（二）外观设计专利权侵权判断的规则

1、判断主体。判定被诉侵权设计与专利外观设计是否相同或近似，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，一般消费者是指外观设计产品的直接购买者。

作为外观设计产品的一般消费者应当具备：（1）对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解；（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

2、判断客体。与专利外观设计进行比较的对象称为被诉侵权设计。在案件审理中，应当用被诉侵权设计与图片或者照片所示的专利外观设计进行比较，不能用外观设计专利产品与被诉侵权设计进行比较。

3、判断规则

（1）确定类别。确定被诉侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或者相近的种类，是判断被诉侵权产品是否落入外观设计专利权保护范围的前提。确定产品种类时，应当遵循用途原则。确定产品用途时，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

（2）对比方法。在判定外观设计是否相同或者近似时，应当以整体观察、综合判断为原则，从一般消费者的角度观察专利外观设计和被诉侵权设计的全部可视设计特征，对影响整体视觉效果的设计特征进行综合判断。

①被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同。

②在整体视觉效果上虽有差异，但并无实质性差异的，应当认定两者构成近似。

被诉侵权设计与专利外观设计的差异属于惯常设计3或主要由技术功能决定的设计特征，应当认定两者构成近似。

下列情形，属于无实质性差异：

A、以一般注意力不易察觉的细微差异；

B、使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；

C、互为镜像对称的外观设计。

③下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

A、产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

B、专利外观设计区别于现有设计的设计特征相对于专利外观设计的其他设计特征,但是当事人提出反证的除外。

专利外观设计产品的设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。如果专利外观设计的设计空间较大，其与被诉侵权设计之间的较小区别通常不容易引起一般消费者注意；如果专利外观设计的设计空间较小，其与被诉侵权设计之间的较小区别通常容易引起一般消费者注意。

④对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不作对视觉效果有影响的考虑。

⑤对于成套产品的外观设计，被诉侵权设计与专利外观设计中一项外观设计相同或者近似，即应当认定被诉侵权设计落入成套产品的外观设计专利权保护范围。

⑥对于组装关系唯一的组件产品的外观设计，被诉侵权设计与组件产品在组合状态下的整体外观设计相同或者近似，应当认定被诉侵权设计落入组件产品的外观设计专利权保护范围。

对于组装关系不唯一或者各构件之间无组装关系的组件产品的专利外观设计，如果被诉侵权设计与全部单个构件的外观设计相同或者近似，应当认定被诉侵权设计落入组件产品的外观设计专利权保护范围；被诉侵权设计缺少部分单个构件外观设计或者与部分单个构件外观设计不相同也不近似，应当认定被诉侵权设计未落入组件产品的外观设计专利权保护范围，但是缺少的该部分单个构件的外观设计相对于全部单个构件的外观设计整体视觉效果未产生显著影响的，可以在与被诉侵权设计对比时不予考虑。

（三）侵权行为的认定

1、根据专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

2、制造是指制作出与图片或者照片中所示的外观设计相同或相似的产品。

3、许诺销售是指被诉侵权人以广告宣传等方式作出销售侵害外观设计专利权产品的意思表示，包括制作发布广告、在商店橱窗中陈列、在展销会上展出、或者参与竞标等。

4、销售是指以买卖、搭售或以其他方式转让侵害外观设计专利权产品所有权获取商业利益的行为。包括侵害外观设计专利权产品的所有权虽未转移，但有关销售合同已经依法成立。

将侵害外观设计专利权产品作为零部件，制造另一产品并销售的，属于销售行为；如果该零部件在该另一产品的正常使用中仅具有技术功能，应不认定为销售行为。

5、进口是指将侵害外观设计专利权产品从境外转移至境内的行为。

（四）抗辩事由

1、不侵权抗辩

（1）如果被诉侵权设计与专利外观设计相同或者近似，但产品类别不相同也不相近；或者产品的类别虽然相同或者相近，但被诉侵权设计与专利外观设计不相同也不近似，则不构成侵犯外观设计专利权。

（2）任何单位或者个人非为生产经营目的制造、进口外观设计专利产品，不构成侵犯外观设计专利权。

2、不视为侵权抗辩

（1）外观设计专利产品由权利人或者经其许可的单位、个人售出后，许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯外观设计专利权。

（2）在外观设计专利申请日前已经制造相同产品，并且仅在原有范围内继续制造的，不视为侵害外观设计专利权。许诺销售、销售上述情形下制造的外观设计专利产品的，也不视为侵犯外观设计专利权。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该设计与原有企业一并转让或者继承的除外。

原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

3、现有设计抗辩

被诉侵权设计与被诉侵权人援引的一项现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。被诉侵权人一般只能援引一项现有设计主张现有设计抗辩。

4、合法来源抗辩

（1）为生产经营目的，许诺销售或者销售是不知道未经权利人许可而制造并销售的被诉侵权产品，且能证明该产品合法来源的，被诉侵权人不承担赔偿责任。

（2）合法来源是指通过合法的交易行为购买被诉侵权产品。对于合法来源，被诉侵权产品的许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据，包括合法的进货渠道、合法的买卖合同、合理的对价、交易单证等。仅以合同中的权利瑕疵担保条款证明合法来源的，不应予以支持。

1现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计。

2设计要点是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。

3惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。