2008年6月13日舒城县万佛湖镇政府（被告）镇长薛维功、书记徐德鹏带领约30人以及推土机等大型设备，对原告朱xx在龙湖路东侧距省道舒晓路约100米处约30平方米的房屋强行拆除，违法行使执权、使用暴力、将原告亲属打伤住院。被告在强行拆除前，没有向原告履行法定的告知、陈述申辩、处罚等程序。2008年7月2日被告向原告送达（万）罚决字[2008]第02号建设行政处罚决定书。

原告不服委托本所刘和生律师、卢光华律师向舒城县人民法院起诉，请求确认万佛湖镇政府2008年6月13日的强拆行为违法，并撤销行政处罚决定。

舒城县一审判决确认万佛湖镇政府2008年6月13日的强拆行为违法，但行政处罚合法。

律师认为2008年7月2日被告向原告送达（万）罚决字[2008]第02号建设行政处罚决定书，有多处不符合《行政处罚法》第39条之规定，一审法院认为是笔误，而认定其效是错误的。上诉后，经过六安中级人民法院审理后，万佛湖镇政府撤销了行政处罚决定书。

行政上诉状

   上诉人：朱xx，男，X年X月X日出生，汉族，住安徽省舒城县万佛湖镇龙河村雨林组。  

    被上诉人：舒城县万佛湖镇政府，住址：舒城县万佛湖镇

法定代表人：薛xx，职务：镇长

上诉人与被上诉人建设行政管理行政处罚决定一案，因不服舒城县人民法院（2008）舒行政初字第11号行政判决书，特提起上诉。

上诉请求：1.撤销舒城县人民法院（2008）舒行政初字第11号行政判决书；2.撤销被上诉人于2008年7月1日作出的（万）罚决字（2008）第02号建设行政处罚决定书；3.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。

事实与理由：上诉人认为一审法院认定“被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确”是错误的。理由如下：

行政机关实施行政处罚必须符合下列条件：1.行政相对人有违法行为存在；2.行政相人对的违法行为依据法律行政法规的规定应受到行政处罚；3.违法行为必须由具有政处罚权的行政主体实施；4.该行政处罚的程序必须合法，行政处罚决定书必须认定事实清楚，适用法律正确，所认定的事实必须有证据予以证明，且在形式上必须合法。

一、龙河镇（现更名为万佛湖镇）总体规划不能作为行罚决定书认定事实的依据，被上诉人没有提供证据证明其规划具有合法性。

龙河路是被告1995年10月开始建造的，龙河路占用的土地，均为集体土地上的耕地，在建造龙河路等相关开发时占用村民耕地108亩，包括原告在内当地村民没有看到任何征地手续，村民至今没有得到任何补偿。然而，在耕地被违法占用后，在农业税减免之前，镇政府仍然要村民按集体土地使用证上的土地面积承担农业税和杂费，没有减少，民愤极大。被上诉人的用地规划存在违法用地的行为已有上诉人在一审中提供的证据《调查笔录》、和证人证言予以证明。被上诉人提供的证据《舒城县龙河镇总体规划用地布局规划图》以及舒城县政府的的批复不能证明其规划合法性。理由：1.根据《土地管理法》的规定，被上诉人制定的总体规划如果涉及农用地转化为建设用地，必须制定征地方案、农用地转用方案、补充耕地方案报国务院或省级人民政府批准。如果被上诉人认为总体规划中用地规划合法，应当提供相关征地批准文件和征地补偿款已发放的证据，才能否定本案一审中原告方的证人证言，但被上诉人在一审中没有提供这些证据。2.被上诉人提供的用地规划不完整，其中涉及耕地保护部分没有提供。3. 在形式上不符合最高院《行政诉讼证据规定》第10条之规定，缺乏必要的说明材料，不具有合法性。4. 按照国务院1993年的《村庄和集镇规划建设管理条例》第14条规定以及1997年的《安徽省村镇规划建设管理条例》第9条之规定，乡镇总体规划应当经乡镇人民代表大会审议，但被上诉人在一审中没有提供乡人大的审议结果的证据。5.没有提供公示的证据。

上诉人认为龙河镇（现更名为万佛湖镇）总体规划不具有合法性，更不能作为认定事实的依据。

二、行政处罚决定书认定事实不清。同时，认定事实与适用法律相互矛盾。

法律规范由“假定条件、行为模式、法律后果”三部分构成，《城乡规划法》第65条也不例外。

《城乡规划法》第65条规定：“在乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

行政处罚的权行使必须有严格遵守法律规定，行政机关不得随意扩大自己的行政处罚权。根据《城乡规划法》第65条规定，乡、镇人民政府不是对所有的违反城乡规划的行为都具有行政处罚权，乡、镇人民政府只有对下列两种违法建房行为可以实施“拆除”的行政处罚。第一种情形：在乡、村庄规划区内建房未取得乡村建设规划许可证；第二种情形：虽然建房时取得了建设规划许可证，但没有按照规划许可证的要求去实施建设。由此可以看出，《城乡规划法》第65条没有授权乡、镇人民政府对违反“城乡规划”的行为给予行政处罚，乡、镇人民政府不是对所有违反城乡规划的行为都具有行政处罚权。但是，被上诉人在《行政处罚决定书》其事实、与理由部分这样写道：“你的违法搭建行为违反了集镇总体规划，在告知期间你所陈述申辩的理由不能成立”，适用法律是《城乡规划法》第65条。

因此，该《行政处罚决定书》事实部分认定的违法行为显然与《城乡规划法》第65条规定的应当给予行政处罚的两种违法行为不能相对应，恰恰是相互矛盾。从而导致行政处罚决定书认定事实不清，适用法律错误。

三、舒城县万佛湖镇政府（万）罚决字[2008]第02号行政处罚决定书不符合法律规定，应当撤销。

    1.该《行政处罚决定书》认定主体错误，其处罚的主体与送达对象主体不一致。

2. 该《行政处罚决定书》事实部分认定的违法行为与《城乡规划法》第65条规定的应当给予行政处罚的两种违法行为不能相对应，导致该《行政处罚决定书》事实不清，适用法律错误。

3.《行政处罚决定书》中依据的证据为：问话笔录、照片、事先告知书，上诉人认为其证据不足。首先，没有勘察图，不能明确反映涉案房屋所在位置。其次，被上诉人既然认为原告建造的涉案房屋违反龙河镇总体规划，那么被上诉人认定事实的证据应当含有龙河镇总体规划，但《行政处罚决定书》认定事实的证据中没有该规划。显然证据不足。

4.《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”就本案而言，《城乡规划法》对具体行政行为的诉讼时效没有规定，那么行政相对人不服处罚决定的诉讼时效应当是三个月。但是，被上诉人在《行政处罚决定书》中告知上诉人只有“15日”，显然不符合法律规定，变相剥夺了上诉人在行政处罚过程中的救济权。

《行政处罚法》第39条对《行政处罚决定书》有着严格的法定要求，但是本案中的《行政处罚决定书》有多处不符合《行政处罚法》第39条之规定，不具有合法性，该行政处罚决定书将不具有确定力、执行力、拘束力，应当予以撤销。然而一审法院仅以存在“笔误”认定其具有合法性，显然是错误的。

四、被上诉人在一审中提供的证据不能证明其作出的行政处罚决定具有合法性。

根据《行政诉讼法》第5条规定，在行政诉讼中，人民法院审查的证据范围应当是被告在作出行政处罚决定时，处罚决定书中已载明的且合法收集的证据。最高院《行政诉讼证据规定》第六十条第（三）规定，“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具行政行为依据的证据”，不能作为被诉具体行政行为合法的依据。因此，在本案中人民法院应当审查被上诉人在一审中提供的《问话笔录》、照片、《事先告知书》这3份证据能否达到证明被诉具体行政行为合法，对被上诉人在一审中提供的其他证据均不属于人民法院审查的范围， 更不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据。上诉人认为被上诉人提供的这3份证据不能证明该行政处罚程序合法，也不能证明《行政处罚决定书》符合《行政处罚法》第39条之规定。一审法院认定被上诉人在一审过程的中提供的所有证据具有真实性、合法性、关联性，对其证明力予以认定，显然是错误的。

综上所述，上诉人认为一审法院认定“被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确”是错误的。被上诉人作的行政处罚决定书应当予以撤销。为此，向贵院提起上诉，请依法裁判。

此 致

六安市中级人民法院

   上诉人：

二○○八年十一月十七日