表见代理的识别与认定，一直是理论与实务界关注的焦点，在涉建设工程类买卖合同、租赁合同、借款合同案件中，更是无法回避，很多时候甚至决定了案件走向。

为数众多的关于表见代理的案例实证分析中，大多是从认定构成表见代理角度进行讨论并整理观点。然而，一枚硬币有正反两面，厘清一个问题也需从正反两个角度深入思考。本文在归纳整理和提炼观点时，则从构成和不构成两种说理和结论展开。以下22个案例观点中，有12则案例系裁判针对不予认定表见代理作了充分的说理。

本文以无讼案例为基础数据库，通过买卖合同、表见代理以及绍兴三个关键词筛选过滤，检索出85则2016年浙江各级法院判决（裁定），再拣选出22则绍兴两级法院审结的案例。其中，部分案例系由浙江高院提审后作出再审判决，由于二审判决由绍兴中院作出，亦予收录，以此系统考察浙江三级法院对涉建设工程买卖合同中表见代理法律适用问题的实务观点。由于部分案件案情复杂，审理周期较长，故本文所指之“2016年”系以判决作出的日期为限，望读者周知。

裁判规则 01

虽然实际施工人对外采购钢材的行为不构成职务行为、有权代理和表见代理，但由于原告出具的对账单上加盖了施工单位的项目部专用章，且施工单位曾在与案涉工程相关的施工联系单上使用过同一枚印章，因此施工单位应当承担付款义务。

案号：（2015）绍越商初字第333号

法院说理：

本院认为，根据庭审调查，被告华纳公司在中标承建梅盛·阳光苑工程后与被告何庆明签订《内部承包合同》，将该工程以内部承包的方式交付给被告何庆明负责施工，被告何庆明系该工程的项目承包人也即实际施工人。后何庆明因工程建设需要向洁翡公司购买钢材，并与原告协商签订《钢材购销合同》，合同上加盖了洁翡公司和被告华纳公司的印章。被告华纳公司认为合同上加盖的华纳公司印章虚假且原告对此明知并要求原告提供合同原件，原告表示合同原件由洁翡公司持有故无法提供。

本院认为，原告与洁翡公司关系密切，且案涉债权又受让于洁翡公司，原告取得该份合同证据较为容易，在被告华纳公司主张合同上印章虚假并要求原告提供原件的情况下原告未向本院提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，同时结合被告何庆明在公安机关所作的讯问笔录其承认该印章系其私刻加盖的陈述，本院认定购销合同上加盖的被告华纳公司的印章虚假。但即使该印章虚假，并不能当然推定原告在签订合同当时对被告何庆明私刻印章并加盖的事实明知，被告华纳公司未举证证明，被告何庆明在讯问笔录中亦表示原告开始并不知情，是在原告准备提起诉讼之前才告知原告印章虚假的事实。综合以上事实，本院认定原告签订合同时对被告何庆明私刻华纳公司印章并加盖的事实不知情。

本案的争议焦点为：一、被告何庆明以被告华纳公司名义与洁翡公司之间发生交易行为的性质；二、该行为对被告华纳公司是否具有约束力。对此本院分析如下：

关于焦点一。第一，被告何庆明并非被告华纳公司的员工，根据《中华人民共和国民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定可知，被告何庆明因不具有特定的岗位职工身份，故其以被告华纳公司名义与洁翡公司发生交易并非职务行为。第二，本案不构成有权代理。有权代理是基于代理权限所发生的代理，包括法定、指定和委托代理，本案中不存在法定和指定代理的情形，而委托代理则应有委托人本人的书面或者口头授权，但本案中没有证据证明被告华纳公司对被告何庆明购买钢材有书面或者口头的授权，故被告何庆明购买钢材的行为不属于有权代理行为。第三，本案亦不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定可知，表见代理的成立必须基于两点：一是相对人相信行为人有代理权须具有足够的客观表象，二是相对人须为善意无过失。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，原告在被告何庆明未提交任何证明材料的情况下，仅凭送货的工地系被告华纳公司承建和被告何庆明自称为项目负责人，即认为被告何庆明可代被告华纳公司对外发生交易、签收货物，且原告在庭审中承认其与被告何庆明发生交易之前曾看到过两被告签订的《内部承包合同》，该事实已经庭审录音录像记录，本院予以认定。原告称其看到过内部承包合同，按常理应指看了合同的全部内容，且从善意无过失的角度来讲，原告也应当仔细查看合同的全部内容，故原告应当知道合同中约定的被告何庆明作为承包人在承包期间对工程对外所负债务由被告何庆明自身承担的事实，故本案也不构成表见代理。

关于焦点二。被告何庆明的行为虽不属于上述情形，但原告持有加盖了“浙江华纳建设有限公司梅盛大厦工程项目部专用章”的三份对账单主张权利，虽被告华纳公司对对账单上项目部印章的真实性提出异议，但其并未提供相应证据予以反驳对账单上加盖的被告华纳公司项目部专用章的真实性，同时根据原告提供的两份施工联系单，可以证明被告华纳公司确实使用该项目部印章对外从事相关事务的处理。因该印章系可以对外使用的印章，且结合原告提供的送货单和被告何庆明关于原告提供的钢材确已全部用于梅盛·阳光苑工程的陈述，本院认定洁翡公司向梅盛·阳光苑工程供应钢材且剩余未付钢材款为3237000元属实。加之被告华纳公司陈述其与被告何庆明之间尚未结算，故被告华纳公具有付款义务。现洁翡公司已将债权转让与原告，原告可向被告华纳公司提出主张，故本院对原告要求被告华纳公司支付剩余钢材款3237000元的诉请依法予以支持。原告主张违约金按银行同期同类贷款基准利率150%计算无证据证明，本院调整为按银行同期同类贷款基准利率计付。

裁判规则 02

出卖人虽提交了由实际施工人签字的购销合同并申请法院调取了案涉工程的目标管理责任书及外来流动人口计划生育协议书以证明实际施工人系代表施工单位向其购买砖块，但实际施工人与出卖人进行洽商时并未出具上述材料，故其行为既非职务行为、有权代理，亦不构成表见代理。

案号：（2015）绍越袍商初字第626号

法院说理：

本院认为，本案争议焦点为被告中杰公司与原告之间是否存在买卖关系，被告中杰公司是否需要承担支付相应货款的问题。本院作如下分析：

1、原告主张与被告中杰公司存在买卖关系，但其仅提供一份由“李华”签名的购货合同书，原告认为李华向其购买工程所需砖块的行为系表见代理，故其又向本院提供由上述工程所在地的管理部门即绍兴市柯桥区滨海建设工程安全质量监督所备案的目标管理责任书及外来流动人口计划生育协议书，以证明李华系代表被告中杰公司向原告购买砖块，故被告中杰公司应承担相应的付款责任。而原告在庭审中陈述签订上述购货合同书时，李华只是称该工程全部由其管理，并未向原告出示过相应能够代表其身份的材料，结合被告提供的内部承包合同中的相关约定，李华与原告之间签订的购货合同书之行为，既非职务行为、有权代理，亦不构成表见代理。

2、原告认为已送货至被告工地以及中杰公司工作人员钱林、王国芳已经支付过25万元的货款，故被告中杰公司应承担余款的付款责任。本院认为，送货单上均未有被告公章或法人签名，亦未有被告员工签名，原告提供的一份由被告中杰公司及浙江海滨薄漠科技有限公司背书的承兑汇票，鉴于承兑汇票本身具有流转性，且原告在庭审中陈述该承兑汇票系李华交付给其，而原告在规定期限内亦未能提供钱林、王国芳系被告中杰公司员工之证据，再者原告自认钱林、王国芳的款项均系汇入原告负责人王兴昌之个人账户，故钱林、王国芳汇入王兴昌个人账户的款项是否系本案所涉货款难以认定，上述证据均不能证明原告之主张。

裁判规则 03

出卖方与行为人签订购销合同时，虽然其在合同上加盖的是施工单位项目部印章，但该印章已注明“不得用于任何经济来往和经济合同”，出卖方又未提供行为人具有代理权表象的其他证据，故其签约、履约行为不构成表见代理。

案号：（2016）浙0602民初9406号

法院说理：

本院认为，本案争议焦点在于合同相对方的认定。原告主张合同相对方为被告浙江翔宇市政园林建设有限公司，理由：1、蒋红新系履行职务行为，代表被告签订合同；2、如蒋红新的行为不是代表行为则构成表见代理。被告抗辩其未曾与原告签订过合同，蒋红新也并非被告公司员工，其不是合同相对方。

本院认为，根据现有证据尚不足以认定浙江翔宇市政园林建设有限公司为案涉合同相对方，理由如下：

1、合同签订主体非本案被告。

从原告提供的《产品买卖合同》看，买受人处虽手写为“浙江翔宇市政园林建设有限公司”，但在买受人处加盖的印章为浙江翔宇市政园林建设有限公司项目部印章，而且该项目部印章中注明“不得用于任何经济来往和经济合同”。

2、原告无证据证明合同签订人蒋红新系工程实际施工人或者为被告员工。

在被告否认蒋红新为案涉工程实际施工人，亦否认其系被告公司员工并提供了《工程施工承包协议》以证明实际承包方为案外人李梅平的前提下，应由原告进一步举证证明蒋红新的身份情况。在原告未提供证据证明蒋红新及李宁新等人的身份情况的前提下，本院无法认定蒋红新系被告员工或者案涉工地实际施工人。关于原告为证明蒋红新等人的身份情况向本院提出的调查取证申请。本院认为，依据法律规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书中应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。本案中，原告在向本院提交的调查取证申请书中仅记载“文理学院基建负责人和财务”，未明确被调查人的姓名或者单位住所地等基本信息，亦未明确所要法院调查收集的证据名称，故本院无从调取，仍应由原告承担举证不能的不利法律后果。

3、原告在签订合同时主观上存在过失。根据原告陈述，案涉合同签订在先，货物发送在后。但从所签合同中甲方加盖的印章可以看出该项目部印章已明确不能用于经济来往或者经济合同，表明被告对该印章用于经济往来不予认可。在蒋红新仅持有该印章与原告签订合同，而未有其他足以让原告相信其有权代表或者代理被告签订合同的客观表象的情况下，蒋红新的行为不构成表见代理。

综上，原告主张的蒋红新系代表被告或者构成表见代理的理由均不能成立。因原告提供的证据尚不足以证明案涉合同相对方为被告，故其要求被告支付货款，本院不予支持。至于原告主张的货物已运至被告承建的案涉工地且已用于案涉工程中，与合同相对方的认定并无直接因果关系。如原告能进一步提供证据证明其主张成立，亦可另行提起诉讼。

裁判规则 04

仅有实际施工人出具的欠条而无其他证据，不能认定其行为构成表见代理。

案号：（2015）绍诸商初字第3972号

法院说理：

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张与被告存在材料买卖合同关系，要求被告支付货款，故原告应就该事实提供证据加以证明。但原告仅提供欠款人署名为“赵水裕”的欠条二份，欠条无法证明买卖合同的相对人为被告。即使原告提供的欠条是真实的，也只能证明其与赵水裕之间存在材料买卖关系，原告既不能举证证明赵水裕的行为系代表被告履行的职务行为，也不能证明赵水裕的行为已构成表见代理。故本院对原告主张的原、被告存在买卖合同关系的事实不予认定。原告要求被告支付货款，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

裁判规则 05

出卖方主张行为人向其购买材料并予以对账的行为系代表施工单位的职务行为或有权代理时，应当承担相应的举证责任。出卖方在庭审中方得知行为人曾代表施工单位对外签订合同，并不能证明其在订立买卖合同时便善意且无过失地相信行为人具备代理权，因此行为人之行为不构成表见代理。

案号：（2015）绍诸商初字第4350号

法院说理：

本院认为，本案的争议焦点为原告主张的买卖相对方是否为本案被告？

原告主张被告东海公司向其购买材料，张某代表被告公司对所欠货款进行确认，并提供了张某出具的书面证明及由张某签字的汇总清单欲加以证实。但被告否认张某为其公司的工作人员或有权代理人，张某在出庭作证时对此也进行了否认，对书面证明中载明的“分包单位”解释为胡建平、薛松带领的专业分包队伍，并同时否认其在汇总清单上确认货款金额的签字行为是代表被告公司。故原告对于张某系受被告东海公司的委托或系履行东海公司职务行为的主张，未有证据加以证实。

而本案中唯一能够显示被告东海公司与张某有关系的，就是被告向本院提交而未在庭审时出示的补充协议。该补充协议是被告与案外人签订的，与本案不具有关联性，退一步讲，即使签订该协议时，张某系代表被告，并不表示其在本案的买卖合同关系中也有权代表被告。原告是在本案诉讼过程中才知道该补充协议的存在，在买卖行为发生时，并不存在能够让原告有理由相信张某有代理权的表象，故张某在汇总清单上签字的行为并不构成表见代理。从付款情况来说，原告自认买受方已支付货款1662600元，但并不能证实该付款人为被告东海公司，东海公司对于付款行为也予以了否认。综上，原、被告之间未签订任何形式的买卖合同，也没有发生收货、结算、付款等履行买卖合同的行为，即原告未能举证证实原、被告之间存在买卖合同关系，现其要求被告支付所欠货款418036元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

裁判规则 06

即便实际施工人作为被告在庭审中辩称其系施工单位的员工，但在其未提供确切证据的情况下，出卖方主张其行为构成表见代理的观点不能成立。

案号：（2016）浙0681民初121号

法院说理：

本院认为，本案的争议焦点是本案买卖合同的买受人是被告鸿铭公司还是被告钟晓泽。

原告主张被告鸿铭公司向原告购买材料，被告钟晓泽是被告鸿铭公司的负责人，但对其上述主张未能提供相应的证据。从原告提供的销货清单来看，均由被告钟晓泽签字确认，没有被告鸿铭公司的签字或盖章，原告未能提供钟晓泽系受被告鸿铭公司的委托或系履行鸿铭公司职务行为的相关证据，不能证明系代表被告鸿铭公司。且原告在销货清单“客户”一栏注明了送货地址，并注明“钟晓泽”，在原告自行记载的清单上抬头也写明是：“钟晓泽”，可见原告主观上并未认为钟晓泽的行为系代表鸿铭公司。故被告钟晓泽的行为不能认定为表见代理。被告钟晓泽辩称其是被告鸿铭公司的职工，负责工程的现场管理，其的签字只能证明材料已到场，但对其辩解的事实未能提供相应的证据，本院不予采信。

综上，本院认为，本案系原告与被告钟晓泽之间的买卖合同关系，支付货款的义务人应为被告钟晓泽。对原告要求被告钟晓泽支付货款的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告鸿铭公司支付货款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于被告鸿铭公司与被告钟晓泽之间的法律关系，不属本案审理范围，在本案中不作认定。

裁判规则 07

在无证据证明出卖人所称人员系案涉工程材料员、仓管员，且施工单位对此亦予以否认的情况下，该二人的签收行为不构成职务行为、有权代理或表见代理。

案号：（2016）浙0604民初1968号

审理法院：上虞市人民法院

法院说理（本院认为部分）：

本院认为，行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，被告王其夫、叶炳炯对原告任伟民诉称由其经手向原告采购并签收讼争货物无异议，虽辩称系代理被告亚厦公司为相关行为，但在原告按被告王其夫、叶炳炯的披露向亚厦公司主张货款时，该公司明确拒绝追认。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任，但被告王其夫、叶炳炯经本院释明后仍未能提供任何证据证实其具有亚厦公司相应的代理权，故，原告要求被告王其夫、叶炳炯作为行为人承担支付货款的法律责任，于法有据，理由正当，本院予以支持。虽案外人叶伟曾支付过部分货款，但亚厦公司庭审中亦明确否认叶伟付款系受其委托所为，被告王其夫、叶炳炯也未能提交充分证据证实叶伟与亚厦公司之间的关系，而叶伟向原告付款可能基于第三人委托等诸多法律理由，仅仅据此并不足以认定叶伟系讼争货物的买受人，故本院对被告王其夫的有关辩称意见不予采纳。

裁判规则 08 

实际施工人持技术资料专用章与出卖方签订合同的行为不构成表见代理，出卖方显然未尽到善意无过失的谨慎注意义务。

案号：（2016）浙0604民初2374号

法院说理：

本案的争议焦点是，原、被告之间是否存在买卖关系？对此，原告负有举证责任。

本院认为，第一，原告提供的由张仲华签订的《世和商务中心综合楼裙楼装修工程一期工程供货合同》加盖“浙江亚厦装饰股份有限公司技术资料专用章”，该印章表明“仅限技术资料，用作其他无效”，在张仲华未提供介绍信、委托书等其他材料让原告有理由相信其有权代表或有权代理被告的情况下，原告应尽到充分注意义务来判断张仲华的行为是否对被告具有约束力，而张仲华仅出示技术专用章，该章表明“仅限技术资料，用作其他无效”，一般常人都能判断该印章不能作为合同章，原告理应注意到张仲华持该章与原告签订合同的行为不构成表见代理，对被告不具有约束力；

第二，原告提供了《销售出库单》来证明事实上原告向被告供应了货物，本院认为，原告未能举证《销售出库单》上的签收人员的身份，被告亦不予认可这些人员系被告员工，且《销售出库单》上加盖的是技术专用章，故签收人员签收货物的行为对被告不具有约束力；

第三，原告提供《上海增值税普通发票》来证明原、被告之间存在买卖关系，但不能以此证明被告收到了发票上所列明的货物。

裁判规则 09

仅有实际施工人签字的对账单，即便其加盖了施工单位的项目部技术专用章，由于缺少其他可以证明实际施工人在订约或履约过程中具备代理权表象的证据，其的行为不构成表见代理。

案号：（2016）浙06民终360号

法院说理：

本院认为，本案为债权转让合同纠纷，各方对债权转让人舜森公司是否对被上诉人亚厦公司、胡士君享有案涉债权发生争议。上诉人主张舜森公司对被上诉人亚厦公司、胡士君享有案涉债权，应承担相应的举证责任。上诉人向一审提交了《木制品报价清单》、《债权转让通知书》等证据。其中2013年10月23日《木制品报价清单》无相关人员签字确认，被上诉人现予以否认，不能作为相应债权的凭证。2013年10月14日《木制品报价清单》盖有“浙江亚厦装饰股份有限公司雁荡小镇样板房工程项目部技术资料专用章”，并由胡士君签名。该技术资料专用章其性质不是单位公章，也不是合同专用章，且已表明仅限技术资料，用作其他无效，不能代表亚厦公司对外从事经济往来。对于被上诉人胡士君的签字，亚厦公司否认胡士君系其员工或受其委托签字，上诉人亦未能提供该方面的证据，不能认为亚厦公司应对胡士君的签字负责。同时，被上诉人亚厦公司未追认该《木制品报价清单》，本案亦不存在上诉人据以相信木制品买受方为亚厦公司的表象，即对亚厦公司亦不成立表见代理。郑哉君虽陈述其系亚厦公司员工，是讼争工程项目负责人，但亚厦公司否认其是讼争工程项目经理，根据郑哉君的陈述，其应非法律规定的规范意义上的项目经理，且其陈述与亚厦公司间有实行内部考核的约定，讼争工程相关费用由其垫付，其是以本人需要为由向舜森公司购买木饰面。故本案证据不能证明舜森公司与亚厦公司间存在相应的木制品买卖关系。本院对上诉人主张被上诉人亚厦公司对舜森公司负有案涉债务的上诉理由不予采信。被上诉人胡士君在2013年10月14日《木制品报价清单》上签署“工程量核实”并签名确认，胡士君抗辩系受项目负责人郑哉君指令签字，结合上诉人陈述的项目负责人为郑哉君、郑哉君陈述胡士君工资由其本人发放，以及郑哉君已支付100000元的事实，一审未认定胡士君与舜森公司之间的木制品买卖关系并无不当。

裁判规则 10

在施工单位承认行为人系案涉工程承包人且曾对外出具说明认可其为项目负责人的情况下，行为人持项目部印章与出卖方进行订约、对账的行为构成表见代理。

案号：（2016）浙06民终487号

法院说理：

本院认为，本案双方争议的焦点有以下几个方面：1、原审是否存在程序上的不当之处；2、涉案钢材买卖合同的相对方是否为上诉人；3、被上诉人是否已如数向上诉人提供货物。

程序上，虽然一审法院在上诉人提交调取证据申请之后存在迟延调取的情况，有一定的欠缺，但该调查结果反映的是沈业玲是否挪用资金的问题，经二审中当庭出示以及双方质证，该调查结果并不能达到上诉人所主张“被上诉人提供的买卖合同及送货单、提货单系伪造”的证明目的，对本案基本事实的认定也没有实质影响，故原审法院对此不再组织开庭质证在程序并不存在不当之处；另上诉人主张“先刑后民”的问题，因宁海县公安局出具的立案决定书反映的是沈业玲因涉嫌挪用资金被立案侦查，与本案审理的买卖合同纠纷缺乏关联性，故上诉人提出本案应当中止审理的理由不能成立。综上，一审在程序上并不存在明显不当，对上诉人该上诉理由本院不予支持。

二、关于本案所涉买卖合同相对人的问题，上诉人认为案外人沈业玲私刻项目部印章与被上诉人签订合同，被上诉人未尽到合理注意义务，故不构成表见代理，该合同效力不及于上诉人。对此，根据本案现有证据，虽无法查明项目部公章是否由沈业玲私刻，但上诉人已认可沈业玲是上诉人所承揽东镇村商住楼项目的承包人，对外沈业玲也是以上诉人的名义开展相应的业务，而本案所涉的钢材买卖与该项目亦存在关联性，被上诉人有理由相信沈业玲有权代理上诉人作出意思表示，故原审根据被上诉人提交的相关证据认定沈业玲的行为构成表见代理并无不当，涉案合同的相对人应当认定为上诉人与被上诉人之间。

三、关于被上诉人主张的钢材是否实际交付，本案所涉的货物均是用于东镇村商住楼项目，被上诉人所提供的相应送货单、提货单等也足以证明沈业玲授权的相关人员签收了货物，并对所购钢材的价款进行了结算。上诉人虽根据高军江的询问笔录主张沈业玲与被上诉人法定代表人赵杰恶意串通、虚构账单，但经核对，一审据以作出判决的送货单据并不在高军江所述虚开的送货单据之列，故上诉人该主张不能成立；另上诉人所主张其向诚昌公司购买钢材一节，不足以否定上诉人提供货物的真实性。故原审根据上诉人提交的对账单等单据确定上诉人支付货款2727005.40元，并无不当。

裁判规则 11

实际施工人签字并加盖施工单位项目部技术专用章的对账单，其效力应综合其他证据予以认定，若施工单位就案涉工程曾使用该技术专用章进行过对账，则实际施工人的一系列行为构成表见代理。

案号：（2016）浙06民终1187号

法院说理：

本院认为，本案上诉人与被上诉人对双方间是否存在买卖水泥砖的法律事实发生争议，被上诉人认为，上诉人为承建宁波青林湾工程，向其购买水泥砖，上诉人尚欠其货款172356元，上诉人则主张双方间不存在买卖合同关系。为此，被上诉人在一审中提交了对账单等证据。两份标题为华升公司青林湾的对账单载明了水泥砖的规格、数量、金额、供货时间等，合计金额172356元。两份对账单均加盖华升公司工程项目部技术专用章，并由李根元在施工单位经办人处签名。上诉人认为上述技术专用章和李根元签名对其无约束力。被上诉人经向一审法院申请调取了余姚市众力新型建筑材料有限公司销售合同、对账确认书、宁波市江北区人民法院（2015）甬北庄商初字第329号民事判决书等，证明上诉人曾使用上述技术专用章与他人签订买卖合同并进行对账，李根元亦曾代表上诉人在宁波青林湾6、7期项目中与他人进行对账，故上诉人在被上诉人提交的两份对账单上加盖该技术专用章并由李根元签名，已形成了系代表华升公司的表象，被上诉人据此与上诉人对账在主观上具有善意，该两份对账单已对上诉人构成表见代理，对上诉人具有约束力。上诉人提出的双方间不存在买卖关系的上诉理由与本案事实不符，本院不予采信。

裁判规则 12

实际施工人直接与出卖方订立混凝土买卖合同的行为属于无权代理，但考虑到案涉混凝土确实运至该工程工地，且施工单位接受了出卖方开具的发票，同时考虑到出卖方收取货款的部分凭证由施工单位保管，应当视为施工单位追认了实际施工人的相应行为。

案号：（2016）浙06民终1364号

法院说理：

关于韩伟灿的行为能否约束舜华公司。

首先，韩伟灿以舜华公司的名义与九鼎公司签订了三份管桩和混凝土的买卖合同，但其代理行为并未获得舜华公司的事先授权，舜华公司提供的其与韩伟灿的内部承包经营协议中也明确，以公司名义签订合同需经舜华公司同意，诉讼中舜华公司也否认其代理行为的效力，仅凭相关工地系舜华公司承建的事实尚不足以认定韩伟灿的代理行为系有权代理，故韩伟灿以舜华公司名义与九鼎公司签约行为系无权代理行为。

其次，在上述合同履行过程中，九鼎公司将管桩和混凝土送至舜华公司工地，并开具了以舜华公司为购货方的增值税发票，舜华公司并未提出异议；同时，舜华公司提交主管部门备案登记的混凝土合格证上，委托单位系舜华公司，合格证上明确载明混凝土系由九鼎公司提供；还有，诉讼中显示，九鼎公司收取货款的部分凭证由舜华公司保管。综合上述因素，本院认为，在讼争交易过程中，舜华公司系明知韩伟灿是以舜华公司的名义对外从事管桩和混凝土买卖行为的，但其在该交易过程中从未作否认表示，根据我国民法通则第六十六条第一款的规定，应视为舜华公司同意韩伟灿的代理行为。九鼎公司与韩伟灿签订的买卖合同中虽明确约定合同需由双方签字盖章生效，但双方已以实际行为履行了合同义务。

最后，舜华公司抗辩其是与韩伟灿建立买卖合同关系，但其提供的其与韩伟灿签订的内部承包经营协议显示，韩伟灿具有全面负责工程建设的职权，包括材料采购、施工组织、人员雇聘等各项工作，舜华公司则按工程款的一定比例收取管理费和税金。而舜华公司提供的其与韩伟灿签订的混凝土购销合同中，却对混凝土的供应、质量验收、货款的支付等作出了详细约定，明显与双方内部承包经营协议约定的权利义务不相一致，难以采信舜华公司关于其与韩伟灿建立混凝土的买卖合同关系的主张。综上，本案中韩伟灿的行为应当可以约束舜华公司。至于原判直接将韩伟灿的行为确认为表见代理是否恰当，与本案实体处理无关，本院不作评判。

裁判规则 13

出卖方提交的《送货单》上已记载收货单位为实际施工人的工地，加之签收人亦非施工单位员工，因此实际施工人的行为不构成表见代理。

案号：（2016）浙06民终1504号

法院说理：

本院认为，本案二审中的争议焦点主要是涉案买卖关系的相对方是否系被上诉人。上诉人认为，被上诉人承建涉案工程，傅庚林为工程负责人，故其与傅庚林之间成立的买卖关系能够约束被上诉人，被上诉人是涉案买卖关系的实际相对方。

纵观本案证据，本院认为上诉人的该项上诉理由不能成立，理由如下：

首先，上诉人与被上诉人、傅庚林之间均未签订买卖合同，其未能提供证据证明傅庚林有权代表被上诉人与其发生事实买卖关系。

其次，涉案《送货单》中明确记载的收货单位是傅庚林工地，签收货物的亦非被上诉人员工，上诉人认为傅庚林的行为构成表见代理缺乏“善意无过失”和“有理由相信”的构成要件。最后，被上诉人并未对傅庚林的上述行为进行事后追认。综上，上诉人主张涉案买卖关系的实际相对方系被上诉人依据不足，本院不予采信。

裁判规则 14

实际施工人以自己的名义向出卖方采购钢材，出具欠条时也明确欠款人系其本人，虽施工单位曾向出卖人支付过部分款项，但其明确表示系代实际施工人支付，因此，实际施工人的行为尚不构成表见代理。

案号：（2015）浙绍商终字第1597号

法院说理：

本院认为，本案二审争议的焦点是与杨绥英发生买卖合同关系的相对人是通达公司还是潘松良。潘松良系五泄维罗纳庄园工程的实际施工人，杨绥英也确认潘松良因经营所需向其购买钢材，在结算中潘松良也是以自己的名义与杨绥英进行结算，并不是以通达公司的名义进行结算，潘松良出具的欠条也证明了钢材欠款人为潘松良，潘松良的行为不具有代理权的表象，不能代表通达公司。至于通达公司曾向杨绥英支付过部分货款，通达公司明确表示系代为潘松良支付，因此，不能据此就认定通达公司为合同相对方。因此，本案中与杨绥英发生买卖合同关系的相对人应为潘松良。关于上诉人杨绥英提出的货款数额以及逾期利息的计算标准问题。上诉人杨绥英主张潘松良曾自认尚欠货款有80多万元，鉴于潘松良并未到庭确认尚欠货款数额，一审法院根据双方当事人提供的证据据实计算尚欠的货款，并无不当。因欠条中对利息的约定模糊，并不明确，一审法院确定为按月利率1%计算逾期利息，也并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。

裁判规则 15

仅有身份不明之人签字并加盖施工单位项目部技术专用章的对账单（复印件），而缺少其他可以证明签字人具备代理权表象的证据，则其行为不构成表见代理。

案号：（2016）浙06民终2116号

法院说理：

本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在涉案的两份需方为被上诉人精工公司的《照明产品购销合同》能否约束被上诉人精工公司。上诉人认为该两份合同中一份盖有被上诉人精工公司的印章，另一份由被上诉人精工公司的代表陆炯签字，能够约束被上诉人精工公司。本院经审查认为，盖有被上诉人精工公司印章的合同系复印件，且印章系技术专用章，不足以约束被上诉人精工公司。而签有“陆炯”字样的合同，因上诉人未能提供证据证明该陆炯有权代表被上诉人精工公司与其签订合同，其行为亦不符合表见代理的构成要件，被上诉人精工公司事后也未对此进行追认。结合上诉人提供的出库单和对账单中均未有被上诉人精工公司确认的事实，本院认为上诉人要求被上诉人精工公司承担付款责任依据不足，不应予以支持。至于上诉人提出的若本院认为被上诉人精工公司无需承担付款责任的，则由被上诉人陆炯承担的请求，属于二审中新增加的诉讼请求，在被上诉人陆炯未同意在本案二审中一并审理的情况下，本院在此不作评判，上诉人可另行主张。

裁判规则 16

代表施工单位在图审会议纪要上签字的人员签收相应货物后，施工单位向出卖方支付过部分货款，该签字人员的签收行为构成表见代理。

案号：（2016）浙06民终2303号

法院说理：

本案的争议焦点有二：一、审法院以表见代理认定涛业公司与宝业住宅公司发生买卖合同关系是否正确；二、涛业公司是否向宝业住宅公司交付了445106.20元货物。

关于第一个争议焦点，虽然涛业公司在合同签订时未尽完全注意义务，但结合汪立良代表宝业住宅公司在宝业江湾绿园Ⅱ标图纸会审会议纪要上签字，宝业江湾绿园Ⅱ项目经理周先根曾签收一份送货单及宝业住宅公司向涛业公司支付部分货款的事实，可以认定保温板买卖合同中汪立良的代理行为构成表见代理，其签订合同的后果应由宝业住宅公司承担，一审法院以表见代理认定涛业公司与宝业住宅公司发生买卖合同关系并无不当。

关于第二个争议焦点。涛业公司一审提供的宝业江湾绿园Ⅱ标六、十四、二十六号楼屋面节能工程材料质量证明文件及进场检验报告、验收记录，可以证明宝业江湾绿园Ⅱ标六、十四、二十六号楼使用的保温板系涛业公司所提供，虽然具体使用保温板的楼房与合同备注的六、十五、二十七号楼有差异，但被上诉人也承认十四、十五、二十六、二十七号楼外观一致，十四、十五号楼为框架结构，二十六、二十七号楼为钢架结构，因此实际使用楼房和备注楼房的不同对保温板的使用数量影响可以忽略不计，而且涛业公司只负责将货物送到工地，具体使用到哪个楼房宝业住宅公司完全可以临时变更。22份送货单中，虽然宝业住宅公司只承认周先根签字的送货单，但鉴于合同没有约定专门收货人员，建设工地由其他人员签收送货单情况较普通，且送货单总的数量与保温板买卖合同约定数量比较接近，更何况宝业江湾绿园Ⅱ标六、十四、二十六号楼使用的保温板系涛业公司所提供，涛业公司提供的证据能够相互印证，形成证据链。宝业住宅公司虽主张工程所用保温材料从第三方购买，却不能提供案涉保温板系从其他渠道购买的任何证据，根据民事诉讼高度盖然性原则，可以认定涛业公司向宝业住宅公司交付了445106.20元保温板，减去涛业公司自认的已付货款35万元，宝业住宅公司尚需向涛业公司支付剩余货款95106.2元。因双方在合同中约定了违约金为未付款部分的3%，对涛业公司主张的违约金2853元的请求，本院予以支持。

裁判规则 17

非备案项目经理的实际施工人签订合同及出具结账单的行为既非职务行为也不构成有权代理，但若案涉混凝土已实际用于该工程且施工单位接受了出卖方开具的发票，则应当视为施工单位同意与出卖方建立混凝土买卖关系，实际施工人的一系列对外行为也由此构成表见代理，相应的民事责任应由施工单位承担。

案号：（2016）浙06民终2449号

法院说理：

本院认为,本案双方的争议焦点是孙子坚与中富公司签订供货合同以及出具结帐清单的行为对环宇公司有无约束力。

首先，二审中双方当事人对于孙子坚并非环宇公司讼争工程备案登记的项目经理、与环宇公司无劳动合同关系均无异议，故孙子坚与环宇公司之间并无职务隶属关系。孙子坚虽在《施工承包合同》项目经理一栏签字，但注明为项目实施负责人，双方又一致确认讼争工程备案登记的项目经理另有其人，可见，孙子坚并非讼争工程的项目经理。故原审判决仅以《施工承包合同》孙子坚以项目实施负责人的身份签字，即认为孙子坚签订合同及出具结账单的行为构成职务行为，认定不当。现环宇公司否认授权孙子坚与中富公司签订混凝土供货合同，故孙子坚以环宇公司的名义与中富公司签订供货合同不能构成有权代理。

其次，双方虽对于孙子坚以环宇公司名义与中富公司签订供货合同时有无出示《施工承包合同》存在争议，但从城建档案馆存档资料看，环宇公司承建的宏业大厦所用混凝土全部由中富公司提供，且环宇公司接受了中富公司开具的增值税普通发票，可见环宇公司明知其承建的宏业大厦使用了中富公司的混凝土，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，环宇公司明知他人以其名义向中富公司采购混凝土，但不作否认，视为同意与中富公司订立混凝土买卖合同关系。环宇公司称增值税普通发票在本案起诉前由孙子坚提供，但五份增值税普通发票开具于2012年至2013年间，且讼争工程环宇公司早已竣工验收，环宇公司于2016年才收到上述增值税发票不符合常理，也未提供证据予以佐证，本院不予采信。

最后，孙子坚以环宇公司的名义与中富公司进行结算的行为构成表见代理。从混凝土这种商品的特性来看，需要现场搅拌现场浇灌，中富公司将混凝土运输至环宇公司承建的宏业大厦施工现场，环宇公司又接收了中富公司提供混凝土质量证明书以及增值税普通发票，也即讼争混凝土供货合同在实际履行过程中环宇公司未提出异议，上述客观表象足以使中富公司相信代表环宇公司与其订立混凝土供货合同的孙子坚同时有权代表环宇公司进行结算，故孙子坚出具结帐清单的行为构成表见代理。结帐清单约定余款778969.54元应在2014年6月30日前一次性付清，故中富公司于2016年4月18日向一审法院起诉要求支付货款并未超过诉讼时效。现环宇公司认为中富公司与孙子坚可能在结账时间上造假，但未提供有效证据，本院不予采信。环宇公司又称孙子坚可能将其他工程的欠款一并计入本案工程之中，但未提供相反证据予以证明，本院亦不予采信。

裁判规则 18

实际施工人虽无施工单位明确授权，但施工单位承认其为员工且是案涉工程项目施工管理第一责任人，工地现场项目牌亦记载其为项目经理，同时考虑到施工单位曾以自己的名义向出卖人汇付过部分款项，故实际施工人的行为构成表见代理。

案号：（2016）浙06民终3141号

法院说理：

2013年8月20日，冯云海与第三人吴金木签订材料购销合同一份，合同约定了购买材料的名称、规格、验收方式以及违约责任等内容。自2013年9月22日至2015年1月9日，第三人吴金木共签收了冯云海的交付的价值1728343元的方木、模板。冯云海已收到货款670000元，其中300000元系华汇集团在2014年1月2日以银行转账方式支付。2015年1月15日、25日，冯云海与第三人吴金木两次进行结算，确认第三人吴金木收到冯云海交付方木、模板的数量、单价、金额等，以及已经支付货款670000元，至今尚欠货款1058343元。2015年2月15日，冯云海与第三人吴金木再次签订协议书一份，约定在2015年5月10日付清全部欠款，若逾期则自收到货物之日起按月息2分计付违约金。

本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一、华汇集团是否系案涉材料购销合同的责任主体以及应否承担付款责任；二、本案尚欠货款及违约金数额。

关于第一个焦点问题。

首先，本案中，吴金木虽然没有华汇集团明确授权，但其是华汇集团海宁市许村镇景树村综合服务中心、世博许村金都花苑工程的项目施工管理第一责任人，其与冯云海签订合同及结算时均是以华汇集团的名义进行的，且其在2015年1月15日是以华汇集团金都花苑项目部项目经理的名义进行结算，这些都让冯云海认为吴金木能够代表华汇集团。虽然华汇集团在2013年10月才通过协议书形式正式明确吴金木项目施工管理第一责任人的身份，但根据冯云海陈述，工地现场牌子上记载的项目经理是吴金木所以与其签订合同。因两份合同时间相差仅2个月，也比较符合建筑业中的一般习惯，冯云海的陈述可信度较大，况且材料购销合同在2013年9月22日仅交货258240元，其余货物均在2013年11月10日以后交付，一直持续到2015年1月9日。因此，吴金木何时与华汇集团签订建筑工程施工协议并不重要，关键是吴金木是华汇集团海宁市许村镇景树村综合服务中心、世博许村金都花苑工程的项目施工管理第一责任人且以华汇集团名义与冯云海发生交易。

其次，二审中，冯云海的代理人否认吴金木系华汇公司员工，这与冯云海在一审诉状中的陈述相互矛盾，被上诉人也承认吴金木系其员工，而且否认吴金木系华汇公司员工对冯云海来说是明显不利的，其代理人作出的这种明显不利于当事人的陈述不能约束当事人。结合华汇集团与吴金木签订的两份建筑工程项目施工管理协议书，可以认定吴金木系受华汇集团委托从事与项目有关的行为，吴金木实施的与案涉工程有关的行为对外可以代表华汇集团。

再次，华汇集团在2014年1月2日以银行转账方式支付过冯云海300000元款项，虽然华汇集团称该笔款项是帮吴金木代付的，但也表明华汇集团对吴金木以华汇集团名义与冯云海发生买卖关系是知情的。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。华汇集团的上述付款行为足以让冯云海有理由相信吴金木有代理权。

综上，本院认定华汇集团系案涉材料购销合同的责任主体，应承担付款责任。因吴金木并没有以华汇集团绍兴公司名义与冯云海发生买卖关系，对冯云海要求华汇集团绍兴公司承担付款责任的请求，本院不予支持。

裁判规则 19

虽然与出卖方订立《销售合同》的系实际施工人且加盖的印章为案涉工程项目部技术资料专用章，但由于施工单位在回复原告的债权转让异议书中明确认可实际施工人与其公司发生了业务，因此，实际施工人的行为构成表见代理。

案号：（2016）浙06民终3276号

法院说理：

本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一、与崔顺安发生买卖关系的相对人是谁。二、本案的付款条件是否成就。焦点一，尽管崔顺安是与章晓根签订了《建设材料销售合同》，加盖的公章系舜江公司佳源中心广场项目部的安全技术资料专用章，但舜江公司已认可章晓根系涉案工程的实际施工人，且在回复崔顺安的债权转让异议书中也明确认可了崔顺安与其公司发生了业务，据此，一审判决认定与崔顺安发生买卖关系的相对人为舜江公司，并无不当。焦点二，自2014年12月8日后崔顺安与舜江公司再无发生业务关系，虽然双方在销售合同中对付款条件约定为“全部送货结束，余款在主体结构封顶付清”，但对于本案的涉案工程，舜江公司与广源公司在本院审理的另案中已达成解除双方合同关系的调解协议，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，本案应视为条件已成就。故一审判决认定合同约定的结算条件已成就正确。上诉人舜江公司上诉称整个工程还在缓慢推进中，明显无事实依据，不予采信。对于上诉人舜江公司提出的先行解除崔顺安与章晓根之间的《建筑材料销售合同》的问题，因本案系审理舜江公司与易传虎之间的债权转让纠纷，原审第三人崔顺安是否需与舜江公司解除合同关系，属另一法律关系，本案不宜涉及，舜江公司可另行主张。至于舜江公司在庭询中提出本案债权转让是否成立的问题。依照合同法的规定，债权转让的通知一到达债务人就发生法律效力。本案中，崔顺安将债权转让给易传虎后，已依法向舜江公司送达了债权转让通知书，舜江公司也已收到该债权转让通知书，据此，本案的债权转让依法成立并生效。

裁判规则 20

在施工单位认可实际施工人系其员工且为案涉工程项目管理人的情况下，不应机械地将其是否为备案项目经理作为考量其是否有权代表施工单位的决定因素，同时，经案涉工程项目部质检员签字确认的《送货核算单》可以作为确认标的物交付数量的依据。

案号：（2016）浙民再168号

法院说理：

本院再审认为，本案争议焦点在于金锐公司与亚厦公司之间是否存在买卖合同关系，主要包括两个方面：1.关于裘胜军的签约行为是否能够代表亚厦公司的问题。2.关于江志青的收货行为是否能够证明案涉货物已经实际交付亚厦公司的问题。

1.关于裘胜军的签约行为是否能够代表亚厦公司的问题。亚厦公司一、二审均认可裘胜军系亚厦公司工作人员，且为案涉亚厦公司海南博鳌金湾幕墙工程的项目管理人。再审审查阶段，亚厦公司亦确认裘胜军系案涉工程的项目经理。但再审庭审中，亚厦公司却否认裘胜军项目经理的身份，其所作陈述前后矛盾，有违诚信。结合杭州市中级人民法院（2016）浙01民终252号生效民事判决已经认定裘胜军系案涉工程的项目经理，本院对亚厦公司提出裘胜军非案涉工程项目经理的主张，不予采信。作为项目经理，裘胜军有权代表亚厦公司就案涉工程的相关事宜对外签订合同，本案中，裘胜军与金锐公司签订《供货合同》的行为系其代表亚厦公司履行职务的行为。尽管《供货合同》上项目部的盖章存在瑕疵，但考虑到裘胜军的特殊身份，这并不影响《供货合同》的成立。故，裘胜军的签约行为能够代表亚厦公司。

2.关于江志青的收货行为是否能够证明案涉货物已经实际交付亚厦公司的问题。金锐公司提出，江志青在载明“立柱数量按博鳌金湾实际使用数量为准，配件数量按已发货数量为准”的《陈志顺立柱发货清单》上签字即表明亚厦公司已经收到货物。而亚厦公司辩称，江志青受雇于裘胜军，在案涉工程项目部工作，其非亚厦公司工作人员，无权代表亚厦公司进行结算。本院认为，尽管《供货合同》约定收货人为胡利非江志青，但根据查明的事实，江志青系案涉工程项目部质检员，其在《陈志顺立柱发货清单》上核对签字的行为，可以证明货物已经运至案涉工地的事实。一、二审中亚厦公司称案涉工程所使用的栏杆立柱系由其他公司供应，但并未提供证据予以证明。再审庭审中，亚厦公司提交由佳诺公司出具的结清证明，以证明案涉工程使用的栏杆立柱系由佳诺公司提供。本院认为，在亚厦公司未提交相关合同、付款凭证等有效证据的情况下，仅凭该结清证明不足以支持亚厦公司的上述主张。综合现有证据，从民事证据高度盖然性角度，可以认定案涉货物已经实际交付亚厦公司。故，金锐公司与亚厦公司之间的买卖合同关系成立，案涉《供货合同》对亚厦公司产生约束力。

因亚厦公司未就《供货合同》履行的数量和金额提出具体抗辩意见，现根据《陈志顺立柱发货清单》上核对签字的数量确认亚厦公司实际使用栏杆立柱数量为5055支，有事实和法律依据。根据《供货合同》第一条约定的不锈钢栏杆立柱单价为460元/根，亚厦公司应向金锐公司支付货款2325300元。另根据《供货合同》第九条第一款规定，亚厦公司逾期付款，应当承担相应的违约责任。一、二审中金锐公司未提供其向亚厦公司书面催告的证据，但因金锐公司已于2015年6月19日向绍兴市上虞区人民法院起诉，要求亚厦公司支付货款，该起诉行为可视为已向亚厦公司进行书面催告，故对金锐公司要求亚厦公司支付逾期付款金额的5%作为违约金的主张，本院予以支持。

裁判规则 21

施工单位虽否认实际施工人有权对外签订经济合同，但在庭审中承认其负责工程的材料采购，再结合施工单位工作人员在结算单上签字这一事实，可以认定实际施工人的行为构成表见代理。

案号：（2016）浙民再172号

法院说理：

根据广联公司的再审请求、事实及理由以及中杰公司、田周中的答辩意见，本院确定本案争议焦点为：中杰公司是否系涉案销售合同相对方，其对相应货款是否需要承担付款责任。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院分析如下：

首先，涉案商品混凝土销售合同的需方注明为中杰公司，在合同尾部需方签章栏内有李华个人签名，但中杰公司未盖章。中杰公司虽否认曾授权李华签署该合同，但中杰公司在一审庭审中陈述李华系涉案浙江滨海薄膜科技有限公司2#车间2#宿舍楼办公楼工程的实际施工人，负责该工程的材料采购，并提交了其与李华签订的建筑工程项目责任承包合同，欲证明其将涉案工程分包给李华，虽然该内部承包合同因李华未到庭而未被采信，但作为卖方的广联公司在与李华接洽涉案商品混凝土采购事宜时有理由相信李华系代表中杰公司签约。

其次，中杰公司否认田周中在工程结算单上签字的效力，但田周中系涉案工程的工作人员，中杰公司亦向其支付过工资，故田周中的签字行为应认定为职务行为，在中杰公司未能证明其向其他公司购买混凝土用于施工的情况下，可认定涉案商品混凝土用于中杰公司承建的工程中。李华向广联公司交付的有中杰公司背书的承兑汇票亦应认定为中杰公司支付货款的行为。综上，广联公司主张中杰公司为涉案买卖合同相对方的理由成立，中杰公司理应对尚欠的794766.8元货款向广联公司承担支付责任，二审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。

裁判规则 22

实际施工人虽无项目经理资质，但在施工单位与业主签订的《总包合同》中已明确其为项目经理的情况下，应当认定其行为构成职务行为。

案号： （2016）浙民再173号

法院说理：

根据夏小明的再审请求、事实及理由以及大东南公司的答辩意见，本院确定本案争议焦点为：大东南公司与夏小明之间是否存在买卖关系以及大东南公司对相应货款是否需要承担付款责任。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院分析如下：

首先，涉案工程项目实际施工人为郭国平这一事实双方均表示认可，争议主要在于郭国平是否系该工程项目经理。从大东南公司与寿光市瑞鑫钢管制造有限公司签订的涉案《建筑工程施工合同》、夏小明一审提交的证据四山东省寿光市人民法院民事调解书中及山东省青岛市李沧区人民法院（2011）李商初字第666号民事裁定书的内容可知，大东南公司对外始终称郭国平为项目经理，这与其提出的郭国平无项目经理资质，郭国平系实际施工人但不能等同于项目经理等主张相矛盾。故在大东南公司未能证明夏小明与郭国平存在恶意串通、虚构买卖事实的情况下，夏小明关于其在联系涉案木材业务时认为郭国平系大东南公司项目经理，郭国平有权代表大东南公司采购涉案木材的主张成立。

其次，虽然大东南公司二审期间欲证明涉案工程所需木材系向拓越公司购买，但二审法院认为该事实不能排除本案讼争买卖关系的发生，同时由于涉案工程未全部完工，实际使用木材数量一、二审均未能查明，故凭现有证据无法得出本案讼争木材未用于涉案工程的结论。

再次，二审法院认为涉案欠条及入库单上的签名因郭国平未到庭而无法确认其签字真实性，但一、二审中大东南公司均未对郭国平签字的真实性提出异议，在本案双方当事人均认可郭国平实际施工人身份的情况下，二审法院对涉案欠条及入库单未予采信不当。

综上，根据在案证据，可以认定夏小明与大东南公司之间存在买卖合同关系，大东南公司应就所欠428194.9元货款向夏小明承担付款责任。二审判决实体处理有误，本院依法予以纠正。

总述

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”观诸上述案例，笔者认为，出卖方主张行为人之于施工单位构成表见代理时应着重从以下三方面入手搜集全案证据、制定诉讼方案：

一、行为人实施了无代理权的行为，但其行为所展示的代理权表象与被代理人的行为直接相关且在其风险控制能力范围内。具体而言，以下情形一般可以认定存在与被代理人的行为相关联的代理权表象：（1）行为人挂靠建筑企业进行施工且具有建筑企业分公司负责人的身份；（2）行为人属于建筑企业以总包合同明确项目经理身份、树立工地公示牌、张贴项目部成员示意图等方式公示的项目经理；（3）行为人被建筑企业以其他方式向当事人明示为项目部负责人、第一管理人等；（4）存在建筑企业直接向相对人支付款项、交付承兑汇票、接受出卖方开具的发票等行为的。

二、行为人与出卖方之间的合同需以被代理人名义订立。表见代理的成立，以行为人以被代理人名义为民事行为为前提，而且所为民事行为必须在订立合同阶段即以被代理人名义进行。行为人订立合同时加盖项目部印章，或者合同文件上虽无印章，但行为人在合同文件上注明以项目部名义签订的，均符合该要求。

三、出卖方相信行为人有代理权出于善意无过失。

这种情况下，6个要素应当作为判断因素加以考虑：

1、合同签订时间；2、缔约时的印章；3、交易标的物；4、交易标的数量；5、标的物交付地点；6、相对人对行为人实际身份是否知晓。

对于案件中出现的各种证据，宜从上述三个角度加以判断，并且应当在出卖方信赖行为人有代理权的合理性与被代理人造成代理权表象的作用力程度之间进行权衡。