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胡剑刚诉宁波市鄞州鹰龙海畔大酒店有限公司劳动合同纠纷案
【裁判要点】

企业内部承包协议的性质认定并不能一概而论，而是要根据协议的主体、内容以及实际履行情况加以考量。劳动者入职后与用人单位另行签订的内部承包协议，应视为具有劳动合同性质，双方之间形成劳动关系，但劳动者不应再行主张加班工资。

【案件索引】

一审：浙江省宁波市鄞州区人民法院(2012)甬鄞民初字第361号（2012年5月15日）

二审：浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬民一终字第512号（2012年7月19日）

【基本案情】

原告胡剑刚起诉称：2010年7月1日，原告受聘到被告鄞州鹰龙海畔大酒店有限公司（以下简称鹰龙公司）处担任厨师长职务，双方建立劳动关系。同月，双方签订了一份《厨房责任承包协议》，约定被告将厨房操作管理、成本控制、工作人员组织与安排等，以基本工资与绩效挂钩的方式承包给原告，承包期为一年，自2010年7月1日起至2011年6月30日止。双方约定如每月菜品（不含酒水、烟、打包等）收入达47万元，菜品综合毛利率达50%(+2%)的基础上，甲方给予乙方承包费4万元，并明确了该4万元承包费不包括洗杂工工资。乙方的工作时间为每天8:30至营业结束（一般为20:30），每月休息三天。双方还约定如一方提前终止协议的，须提前一个月以书面形式通知对方，双方不作任何经济赔偿，否则终止协议方应赔偿对方两个月的承包费，即8万元。同时，双方还对其他相关权利义务进行了约定。协议签订后，原告按约履行了义务，每月超额完成了约定的菜品收入指标。协议到期后，被告提出无需重新签订协议，原协议继续履行，原告表示同意。事实上，2011年7月、8月双方实际也仍是按原协议的约定进行考核结算。由此，双方虽未重新签订承包协议，但已口头达成了原协议继续履行的合意。2011年9月初，被告突然以厨房已承包给他人为由，解除了和原告的劳动关系，要求原告在9月15日前办理交接手续。经协商未果，原告办理了交接手续，但在结算时，除根据承包协议乙方应得的承包款及超额完成指标的奖励款外，被告对其他原告应得款项均予以拒绝支付，且结算针对的是2010年7月至2011年6月的承包款，原告2011年7月、8月、9月工资，被告只以8000多元的工资标准予以支付，期间的承包款均没有支付。原告认为，2011年7月之后双方虽未签订书面劳动合同，但已成了事实劳动关系，被告应当二倍支付原告2011年8月、9月的工资。双方劳动关系存续期间，原告超出法定劳动时间提供劳动，被告应当支付相应的加班工资。同时根据协议约定，洗杂工工资应由被告承担，被告应当将部分工资返还给原告。由于被告违法解除劳动关系，还应支付赔偿金，并应根据协议的约定，支付原告违约金。除此之外，被告还应当出具解除劳动关系的证明。现要求法院判令被告：(1)为原告出具解除劳动合同证明；(2)支付原告2011年8月、9月的两倍工资差额29425.5元；(3)支付原告加班工资426173元；(4)支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25 272元；(5)支付提前解除承包协议的违约金8万元；(6)返还原告垫付的洗菜工工资65940元。另，原告放弃要求被告补缴2010年7月至2011年8月的基本养老保险、医疗保险的仲裁请求。

被告鹰龙公司答辩称：原、被告属于承包关系，而非劳动关系，双方在2010年7月签订有厨房承包协议，期限至2011年6月30日。原告在承包范围内使用的人员的工资和社保均由原告承担，洗杂工与洗菜工是不同岗位，洗菜工的工资已包含在承包费中。该协议到期后，双方于2011年7月至9月期间，对承包事项进行商谈，但最终未能达成协议，双方协商解除承包关系，并不存在违约事实。2011年9月15日，双方就承包期间的款项均已结算完毕。基于双方之间的承包关系，原告要求支付二倍工资、解除劳动合同经济赔偿金的请求，均无事实和法律依据。关于洗菜工工资的支付问题，厨房区内的洗菜工应当属于厨房承包范围内，其工资也应当由原告支付，且原告自己制作的工资单也包含了洗菜工的工资，该工资应当包含在被告支付给原告的承包款中，不存在被告支付厨房内洗菜工工资的事实依据。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。

法院经审理查明：胡剑刚于2010年7月1日至2011年9月15日期间在鹰龙公司担任厨师长。胡剑刚（乙方）与鹰龙公司（甲方）双方签订有一份《厨房责任承包协议》，约定：“一、甲方将餐厅厨房操作管理、成本控制、工作人员组织与安排等，以基本工资与绩效挂钩的方式承包给乙方，承包期一年，自2010年7月1日起至2011年6月30日止；二、乙方在保证后厨菜品（不含烟水、酒、打包等）收入达47万元／月，菜品综合毛利率达50010(±

2%)的基础上，甲方给予乙方承包费4万元（不包括洗杂工工资），支付日期在次月的15～18日。承包费中已包含乙方所有人员的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险等社保缴费；三、乙方在责任承包期间，应遵守国家法律、法规条例等政策，遵守甲方所有规章制度……；九、乙方在责任承包期内，必须每月向甲方书面提供人员岗位数及员工花名册和考勤记录（如厨师长、主厨、副主厨、炉头、切配、小吃、凉菜、蒸锅、打荷、海鲜工等）

……乙方作息时间8:30至营业结束……乙方人员每人每月可以休息三天……乙方人员变动必须提前半个月通知甲方……；十三、乙方领取承包费前应提供乙方所有人员当月工资发放清单，甲方有权干涉乙方人员工资发放及工资额度，工资浮动不得超过l5%……；十六、甲乙双方如提前要终止协议，须提前一个月以书面形式通知对方，双方不作任何经济赔偿，否则终止协议双方应赔偿对方二个月的承包费，即人民币8万元……”。双方在承包协议期间，每月进行结算，由鹰龙公司根据胡剑刚提供的厨房工资单（含胡剑刚本人工资和洗菜工工资，其中胡剑刚每月的工资标准为8000元）支付员工工资，结算时在承包费中予以扣除。胡剑刚、鹰龙公司双方签订的承包协议到期后，胡剑刚继续工作至2011年9月15日。期间，双方未续签书面承包协议，也未签订劳动合同，鹰龙公司按照基本工资、岗位津贴、高温费的标准发放胡剑刚2011年7月、8月、9月份工资。2011年9月23日，胡剑刚、鹰龙公司双方进行结算，表明鹰龙公司需支付胡剑刚l—6月厨房承包奖金53322.8元，同时需扣除4800元用来发放在存人员（包括三名洗菜工）年终奖。后双方发生纠纷，胡剑刚因不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求依法判令鹰龙公司出具解除劳动合同证明、加班工资426173元等。

【裁判结果】

浙江省宁波市鄞州区人民法院于2012年5月15日作出(2012)甬鄞民初字第361号民事判决：一、被告鹰龙公司支付原告胡剑刚未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分13143元；二、被告鹰龙公司为原告胡剑刚出具解除劳动合同证明；三、驳回原告胡剑刚的其他诉讼请求。宣判后，胡剑刚不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，要求二审改判由鹰龙公司依法支付加班工资等。浙江省宁波市中级人民法院于2012年7月19日作出(2012)浙甬民一终字第512号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效判决认为：企业在不违反法律法规的情况下，转变经营理念、创新经营模式、采用多种经营方式的行为是企业自主管理的一种体现。本案中，胡剑刚进入鹰龙公司担任厨师长一职，双方自愿订立了《厨房责任承包协议》一份，期限自2010年7月1日起至2011年6月30日止。该份协议系双方真实意思表示，合法有效。从双方签订的《厨房责任承包协议》的内容看，胡剑刚需受鹰龙公司管理，在鹰龙公司从事有报酬的劳动，鹰龙公司的规章制度适用于胡剑刚，因此该份协议应视为企业员工内部承包协议，双方之间基于该份承包协议建立了劳动关系。根据《厨房责任承包协议》的相关约定，胡剑刚作为鹰龙公司的厨师长及厨房承包人，应知收入要与厨房经营效益挂钩，与其投入的精力和管理相关联。承包协议中有关工作时间的约定，这正是胡剑刚对厨房中其他工作人员实施具体管理行为的衡量指标，而胡剑刚作为管理人员，显然具有根据实际需要进行统筹安排的权限。在原承包协议到期后，胡剑刚的工作岗位虽无变化，但其以固定工资形式所领取的报酬相对较高，现胡剑刚主张加班，但并未提供相应证据证明存在加班事实，鹰龙公司也并未要求胡剑刚仍需执行原承包协议中约定的工作时间，故原审法院认定鹰龙公司无须向胡剑刚另行支付加班工资，并无不当。

【案例注解】

企业与职工个人签订承包协议，是企业内部经营管理的一种方式。在承包协议内容未违反法律规定的情形下，这种管理模式既可以体现企业的自主管理权，也可以充分调动职工的工作积极性，同时也更加明确了双方之间的权利义务，因此已经成为越来越多的企业为转变经营理念、创新经营模式而普遍采用的一种管理模式。而我们通过对本案的审理后发现，酒店餐饮行业由于其行业的特殊性，将厨房承包给厨师长，由厨师长全面负责厨房事宜的做法已经成为行业惯例。虽然从目前来看，厨师长以劳动者的身份通过劳动争议仲裁的方式解决双方之间的纠纷的案例并不多见，但基于酒店餐饮行业厨师长个人内部承包情形的普遍性，我们认为仍应当引起足够的重视。

一、根据协议主体及内容，内部承包协议对双方权利义务进行了明确的约定，则视为具有劳动合同属性

《劳动部关于履行企业内部承包责任协议的争议是否受理》的复函表明：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包协议与劳动协议有很大差别，一般不属于劳动协议，因此在工作中应防止用承包协议代替劳动协议的倾向。但是，如果承包协议中包含有工资福利等应在劳动协议中规定的劳动权利义务方面的内容，则该协议带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包协议中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”根据该复函，我们可以明确的是，企业内部承包协议并不能一概的就认定为承包关系或劳动关系，而应当从内部承包协议具体约定的权利义务去区别认定该内部承包协议的法律性质。具体来说，承包关系一般受民法调整，遵循“平等、自愿、等价有偿”原则，双方当事人的法律地位是平等的，不存在管理与被管理的关系，一般体现为发包方将某项经营权或工作发包给承包方，由承包方按照协议的约定向发包方支付承包费用，而由承包方享受超额利润。而劳动关系受劳动法调整，双方当事人具有人身隶属性的特征，是管理与被管理的关系，劳动者受用人单位的劳动管理，劳动者付出劳动并获得报酬，且提供的劳动应当是用人单位业务的组成部分。

结合本案，首先，胡剑刚承包的内容是鹰龙公司的厨房管理，包括操作管理、成本控制、工作人员组织与安排等，而鹰龙公司所从事的经营范围即为酒店餐饮，胡剑刚作为厨师长所从事的无疑就是鹰龙公司的主要业务组成部分；其次，双方约定的承包费的支付方式是鹰龙公司根据厨房的收支情况以基本工资和绩效挂钩的方式向胡剑刚进行支付，而非胡剑刚向鹰龙公司支付承包费并通过超额利润来获取收益，显然，鹰龙公司支付给胡剑刚的“承包费”虽名为承包费，实则是基于胡剑刚提供的劳动而支付的劳动报酬，只是该劳动报酬与厨房效益紧密联系在了一起而已；再次，胡剑刚、鹰龙公司双方签订的《厨房责任承包协议》约定的包括规章制度、社会保险、员工工资等内容，也明确表明胡剑刚受鹰龙公司的约束与管理，双方存在管理与被管理的关系。因此，胡剑刚、鹰龙公司双方签订的《厨房责任承包协议》包含了劳动权利义务方面的内容，具有劳动合同的属性，应属于企业内部责任承包协议和用人单位内部经营管理的一种方式，其并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，胡剑刚、鹰龙公司之间是属于劳动关系而非承包关系。

二、根据协议实际履行情况，签订内部承包协议后可不执行加班加点制度，应视为实行不定时工作制，不得另行主张加班工资

前面我们已经分析过，具有劳动权利义务内容的内部承包协议，其实质应当是一种劳动合同。既然是劳动关系，双方当事人就应当根据劳动法律法规的规定和劳动合同即内部承包协议的约定来履行双方的权利义务。因此，涉及规章制度、社会保险、劳动合同订立、履行和解除等劳动权利义务的，均应适用于内部承包协议关系。提供劳动和支付劳动报酬是劳动关系的核心内容之一，内部承包协议同样不仅也必然会将承包对象即提供的劳动内容及承包费即劳动报酬的支付作为协议最主要和最核心的内容进行约定。但也正是基于内部承包协议的特殊性和灵活性，双方对于提供劳动和支付报酬的约定也必定会不同于一般的劳动合同。一般劳动合同中劳动者提供劳动的时间、工作的内容都比较稳定或固定，相对的企业支付劳动者劳动报酬也是较为稳定或固定，劳资双方对于正常的工作时间和工资报酬均处于可预期状态。而内部承包协议不同，内部承包协议承包人所要从事的工作内容是长期的、整体的以及有目的性的，并且承包人有权根据实际情况不断进行调整，承包人在整个工作中具有相对的主导作用和管理自主权。同时，约定的承包费也一定会是根据承包内容的效益或工作进展情况随时出现变化，具有不确定性，而承包人势必会期望收益最大化，该收益与承包人的付出成正比。再回过来看加班工资，加班工资是企业因生产经营需要而安排劳动者在超出法定工作时间以外额外提供劳动而需要支付约定之外的劳动报酬。虽然劳动法律对于该劳动报酬的支付标准作出了强制性的规定，具有补偿性质，但从本质上而言，加班工资仍应当是属于双方劳动合同约定之外的劳动报酬。需要强调的是，笔者认为，支付加班工资的一个前提是，劳动者所从事的是根据企业的安排而进行的加班，如劳动者在超出正常工作时间外自行进行而未取得企业同意的所谓的加班，从严格意义上来说并不属于劳动法意义上的加班，企业无需为此支付加班工资。另外，对于某些特殊岗位，劳动法律法规规定是可以不执行加班加点工资制度的，即经审批实行不定时工作制的劳动者，因工作时间不确定，无法实行加班加点制度，而由企业按照单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发工资。可以实行不定时工作制的劳动者，主要有以下几种情形：(1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；(2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；(3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。因此，劳动者工作时间超出法律规定的时间，并非一概都可以要求企业再另行支付劳动报酬即加班工资。

回到本案，根据胡剑刚、鹰龙公司双方《厨房责任承包协议》的相关约定，胡剑刚作为鹰龙公司的厨师长及厨房承包人，其收入与厨房经营效益挂钩，与其投入的精力和管理相关联，承包协议中有关工作时间的约定，正是胡剑刚对厨房中其他工作人员实施具体管理行为的衡量指标，而胡剑刚作为管理人员，显然具有根据实际需要进行统筹安排的权限。换言之，胡剑刚根据内部承包协议而成为鹰龙公司厨房的管理人员，对厨房的日常操作、成本控制等有着自主管理的权利，通过投入更多精力和管理来获取更多的收益，而无法实行加班加点制度；同时胡剑刚又有根据内部承包协议完成其工作内容的义务，鹰龙公司无需也没有必要再额外安排胡剑刚进行工作，即胡剑刚所从事的工作均为双方内部承包协议所约定的内容。基于此，笔者认为，酒店厨师长在签订了内部承包协议后可不执行加班加点制度，而这也正是内部承包协议所要追求的自主性、灵活性和效益性的一种体现，也是对双方利益平衡的最好体现。

另外值得一提的是，同为企业个人内部承包的厨师，与酒店餐饮行业存在不同：非从事酒店餐饮行业的生产经营性企业，将基于职工用餐等福利待遇而设立的食堂承包给厨师个人，其实质是厨师个人通过支出承包费而取得内部经营权，通过食堂内部经营权的经营收益而获取超额利润，该承包情形则明显不同于酒店餐饮行业的内部承包，不应属于劳动法调整范围。